土方工程居间费收多少钱合法(实时/解答)

2020年11月18日，湖北省团风县法院第三次对吴某等人职务侵占、非国家工作人员受贿案作出一审判决，距离第一次做出一审判决2017年8月24日已经过了3年近3个月，自吴某2016年4月13日被羁押至今已经4年7个月。结果依然如故，判决吴某犯职务侵占、非国家工作人员受贿罪，数罪并罚执行14年，没收财产200万。

我们是在2017年9月介入二审程序为吴某辩护，期间提交新证据，黄冈中院经开庭审理，于2018年1月25日以事实不清、证据不足为由发回重审。后团风法院经第二次一审程序审理，仍然于2019年11月28日做出和第一次判决结果同样的判决。吴某不服上诉，黄冈中院以违反法律规定的诉讼程序为由再次发回重审，团风法院经第三次一审程序审理，于2020年11月18日做出同样判决。团风法院三次一审程序作出的判决结果均是审委会讨论决定。目前，吴某提出第三次上诉。

2012年9月，S集团设立S集团安徽分公司，2013年5月9日设立S集团安徽工程公司（S 集团占股51%，其他三个为自然人股东），2013年3月20日，吴某、程某某与S集团安徽分公司签订《合作经营协议》，约定甲方S集团安徽分公司受乙方吴某、程某某委托对巢湖市某工程项目投标，该项目中标后，甲乙双方签订内部承包协议，甲方收取1.6%管理费其他一切费用由乙方自理，乙方自行组织施工。

2013年7月22日，S集团安徽工程公司与被告人吴某、程某某依《合作经营协议》约定，就两个项目工程分别签订《工程目标管理责任书》及《补充条款》，S集团安徽工程公司作为总承包方，按项目工程决算总造价提取1.6%管理费，对工程实施跟踪督查，但不承担任何费用。吴某、程某某为目标管理责任方，项目工程实行自主经营，独立核算，自负盈亏，全权承担施工责任及与第三方发生的一切经济和法律责任，预付款、工程款拨付流程以及其他权利义务也进行了约定。

2013年4月16日、6月24日S集团及安徽工程公司分别任命程某某为涉案两工程执行经理。2013年7月17日，S集团向巢湖市城镇建设投资有限公司出具委托书，委托其将涉案两工程的工程款转入S集团安徽工程公司。

自2013年4月至2014年4月两个工程施工期间，由于工程质量、安全及工程款拨付不及时等现象的出现，巢湖工程局督促S集团尽快依照建筑工程施工合同的约定期限完成施工项目，后吴某、程某某于2014年4月26日被要求退场及进行账务清算，由S集团安徽分公司接管。

在后续交接过程中，吴某、程某某制作了《预付款、进度确认书》，十四个分包人对自己此前的收付款项（包括“居间费”）在此《预付款、进度确认书》也予以签字确认。由于前期账目琐碎复杂以及部分支出没有凭证，根据S集团安徽分公司负责人褚某某的要求，吴某出具了12张代办条。代办条所列支出项目包括项目预付款保函费用，招投标经营坐标费，现场考察费，招标代理费，投标保证金、预约保证金、农民工保证金的借款利息、招待费、车旅费等。其中，一审法院认定两被告人虚构其中一个项目的履约保证金（1257.6719万元）及两个项目的农民工工资保证金（合计250万元）的借款利息共计192万元，将192万元以代办条的形式在S集团的账目中进行报账，据此认定职务侵占192万元。

程某某、吴某负责施工期间，将绝大部分工程分包给十四个分包人，这些分包人进场前均向吴某以银行转账的形式支付了有关费用。2013年10月31日，由S集团安徽分公司作为甲方，程某某、吴某作为乙方，分包人作为丙方签订了三方《施工工程内部承包协议》。2014年2月25日，吴某、程某某与十四个具体分包人签订了《确认书》，对收取“居间费”予以确认。其中，一审法院认定吴某以工程分包收取“居间费”的名义收受8个分包人合计785万元，因此构成非国家工作人员受贿罪。

（一）团风县有无管辖权？

本案项目所在地、被告人居住地、工作所在地以及指控的犯罪行为发生地都在安徽，不在湖北团风，这是显而易见的事实。但公诉机关和S集团诉讼代理人认为S集团注册所在地团风县属于危害结果发生地。理由在于：因为吴某、程某某实施的案涉两个项目，在S集团安徽分公司后期接管项目工程后，遭分包人、材料商纷纷起诉，要求支付工程款，导致后期S集团和安徽工程公司被迫陷入大量的民事诉讼，因为安徽工程公司没有承建工程的资质，所以不具备承担民事责任的能力，S集团被冻结资产3000多万，给S集团造成巨额损失，因S集团注册地在湖北省团风县，因此犯罪结果发生地在团风县，所以团风县有管辖权。

我们认为，这个逻辑根本不能成立。本案因团风县纳税大户S集团报案而引起，然而，S集团并非本案的刑事被害人，S集团因案涉两个项目工程承担的民事责任引发的损失不能视为吴某、程某某刑事案件的危害后果，S集团注册地不能视为危害结果发生地。

在案证据足以证实吴某、程某某从未从S集团账户上领取过分毫，二人向S集团安徽工程公司提出申请后，由安徽工程公司的账户向吴某指定账户拨付工程款。安徽工程有限公司是由三个自然人股东和S集团（占股51%）共同出资成立，是具有独立法人人格的独立公司。S集团事后承担的连带责任为民事责任，并非刑事上犯罪行为直接侵害的对象，如果非要认定吴某、程某某的职务侵占行为成立，本案中直接遭受犯罪行为侵害的对象应为安徽工程有限公司，而非S集团。然而，我们就管辖问题多次跟团风法院进行交涉，但团风法院根本不予采纳。

（二）在不考虑管辖问题的前提下，此案两次被中院发回重审后，团风法院是否还适宜继续作为一审法院审理此案？是否应整体回避？

当然，你可以说不符合法律规定的应当回避的情形。其实，不仅仅这一个案件，这折射出我国刑事诉讼法及司法解释关于发回重审制度设计的明显缺漏。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二十五条之规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。” 这是程序正义的一种体现，确保此前审理过本案的法官不能参加同一案件其他程序的审理，就是为了防止先入为主，干扰其他程序的公正审理。

然而，问题就在于该项规定只是约束合议庭组成人员或独任审判员。不约束审判委员会成员。这意味着，审委会可以反复多次在不同的审理程序中对同一案件做出决定性意见。例如本案，虽然团风法院三次一审程序，合议庭成员发生变化，但三次判决结果均由审委会讨论决定，这一点不变，这是典型的审而不判。

审委会无非由院长和委员组成，短期内人员不会发生变化。在已经经过审委会拍板定案的案件，即便两次被上级院发回重审又如何，难不成还自打嘴巴说以前审委会讨论的结论有误？所以，你会发现，实践中很多明显认定错误的案件，一旦最初是经审委会讨论决定形成意见后，无论经历多少轮发回重审，审委会通常不会自我纠错，都会再次作出与原审判决一致的结论，这样的发回原审法院制度设计，除了浪费司法资源，牺牲司法公正外，无他。

实际上，由同一审判组织在不同的审理程序中决定同一案件的处理结论违反了“任何人不能做自己案件的法官 ”最起码的程序正义。曾经上会讨论决定的案件经过发回重审后再由同一审判组织审视此案，即便有问题也会想办法遮掩，而不是揭穿，很难做出公正的判决。

虽然我们提出团风法院整体回避和建议上级院直接管辖或指定其他法院管辖的意见，但由于没有明确的法律及司法解释规定，很难得到法院的支持。所以鉴于刑事诉讼司法解释修改在即，建议对于两次发回重审的案件，再次上诉后，不得再发回原审法院审判，而是由上级院直接裁判或指定辖区其他法院审理。

（一）关于被告人的主体资格问题

无论是职务侵占还是非国家工作人员受贿，都必须符合公司、企业或其他单位的人员这一主体资格要件。具体到本案中，吴某、程某某必须是S集团的工作人员才够格。

团风法院判决认为S集团及安徽工程公司先后向二被告人下达任命、任职等文件，二被告人以此身份对外签订相关合同及处理有关工程施工相关事宜，足以证明二被告人是S集团管理人员，有一定的工作职责。且双方签订的《工程目标管理责任书》，S集团就工程项目的各个环节对二被告人进行制约和管理，是内部经营责任制的主要特征，双方不是平等主体之间的合同关系，符合职务侵占的主体要件。我们认为，原审判决这一认定是错误的，理由在于：

1、本案中，无论是S集团还是S集团安徽分公司、安徽工程公司根本没有对吴某出具任何形式的任职书，而对程某某的各种任职文书前后矛盾，且不具备任职文件所应当具备的基本要件，任职通知连程某某本人都不知情，本质就是为了应付检查而非实质任命。

2、《工程目标管理责任书》更不能作为认定主体资格的证据。该责任书的签订主体为甲方是S集团安徽工程公司，乙方为吴某、程某某。开篇明确提到“根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律法规，本着平等、自愿的原则，坚持‘风险可控，合作共赢’的合作理念……双方协商、就项目风险管理有关事宜自愿签订本协议。”根据该《工程目标管理责任书》规定，“乙方（程某某、吴某）是项目管理责任方，全权承担项目管理责任，自行管理，独立核算，自负盈亏，该工程施工中与第三方发生的一切经济和法律纠纷均由乙方来承担；乙方对于本工程发生的材料、设备、劳务等全权负责，由此产生的一切债权债务及纠纷，均由乙方负全部责任，并负责处理完毕。……乙方承担甲方及甲方总公司因该项目来人管理、检查、出席会议等管理人员的工资、通讯费、交通费等一切与本项目有直接关系发生的费用。”也就是依照该《工程目标管理责任书》的约定S集团不承担任何责任。在程、吴二人负责项目期间，自始至终不曾调用S集团的人力物力，不曾花费S集团一毫一厘，前期工程的施工都是二人自筹资金，包工包料，工程所需人力、机械设备等都由两被告人自行组织，S集团并未进行任何投入。关于这一点，吴某、程某某的讯问笔录及庭审均阐述的很清楚，原二审出庭证人程某、阮某某（系案涉两个项目的现场管理人员）及辩护人提交的调查笔录均可以证实。

3、吴某、程某某与S集团是平等主体之间的挂靠关系是显而易见的。据S集团及安徽工程公司与巢湖重点工程局签订的《建筑工程施工合同》第47条第5项第2款之规定，“企业在施工中被查实有下列行为之一的，被认定为挂靠行为：（1）投标及施工企业项目班子人员为非本单位注册人员或非本单位人员的（含项目经理、技术责任人、施工员、安全员、质检员）；（2）工程款、农民工工资等不在本单位核算，而实际由项目负责人直接支配或独立核算，且项目负责人非本单位人员的；（3）项目班子人员不按合同约定到岗或虽到岗但不履行职责，而实际由他人履行相关职责的；（4）其他依法应被认定为挂靠的行为。”本案中，吴某、程某某根本不是S集团的注册人员，S集团从未派员到岗真正履行过职责（包括班子人员和财务人员），为此吴某还花费了相关的费用用于聘请及更换“五大员”、“八大员”来应付检查，由此可见，吴某、程某某与S集团属于《建筑工程施工合同》所规定的挂靠行为。

4、二被告人以项目部负责人名义对外签订相关合同及处理有关工程施工相关事宜，用来证明二人系S集团的管理人员更是牵强附会。挂靠关系的最主要特征便是要以被挂靠单位的名义实施行为，否则挂靠的意义何在？如果吴某、程某某本人有资质可以承建涉案工程，完全没有必要与S集团签订实为挂靠协议的《合作经营协议》及《工程目标管理责任书》。根据双方签订的《合作经营协议》及《工程目标管理责任书》均可以看出，S集团除了收取1.6%的管理费外，不愿意承担任何责任，其他一切费用由程某某、吴某自理。也就是说抛开国家对转包分包的禁止性规定来看，那1.6%的管理费对应的是挂靠S集团的建筑工程施工资质，之后进行的建筑施工工作由程某某、吴某自主经营、自负盈亏。根据在案S集团的多位证人证言可知，S集团本身也认可与吴某、程某某之间的关系是“借用S集团资质”的挂靠关系。

（二）是否存在职务侵占行为问题

原审判决认为，在工程完工后与二被告人结算前，工程款所有权属于S集团，二被告人作为项目执行经理、实际负责人，在退场后虚构借款，获取借款利息192万，二被告人未将该款用于工程建设，退场后以代办条方式进行报账并侵吞，构成职务侵占罪。我们认为，原判错误在于：

1、涉案工程款在扣除1.6%的管理费后的剩余价款的支配权归吴某、程某某。吴某、程某某在签订《合作经营协议》后，进行了大量的前期投入，包括制作标书、聘用现场管理人员、搭建施工临时设施、施工前期拆迁及安置居民等费用，这些费用吴某、程某某均自掏腰包或者高息借款进行了承担。当他们从S集团安徽工程公司申请的工程款到账后，有理由认为S集团安徽工程公司在扣除管理费之后的钱款为自己支配和管理。根据《工程目标管理责任书》第四条第8.4项的规定及在案证据中可知，工程款在扣除了相应的管理费及代扣代缴费用后，余款按风险管理总监签字的《工程款拨付审批表》支付给吴某指定的账户，这意味着余下工程款的支配权属于吴某。S集团安徽工程公司应得价款已经划走，其财产未遭受损失。实质上，依据双方的约定，对于发包方支付的工程款，S集团安徽工程公司只是在扣除其项目管理费等费用后履行经手划转手续，不能认为工程款所有权属于S集团及其安徽工程公司。

2、取得工程款与写代办条之间没有因果关系，代办条是基于财务平帐需要，而非报账目的。根据吴某卷宗及当庭供述可知，卷五所罗列的12张代办条下面所列的时间虽都有不同，但原因是S集团因自身财务账目要求，在要求吴某、程某某退场时必须保证账面平整。因此，吴某于2014年10月在褚绪清、褚绪江的要求下一次性写了26张代办条交给了褚绪清，经褚绪清审查后，只认可了其中的12张代办条。每张代办条落款的时间写的2013年某月，与实际填写的时间不同。对此，S集团安徽分公司负责人褚某某完全清楚。那么无论代办条的内容是否虚构，此时工程款已经汇入了吴某的指定账户中，工程款拨付在前，写代办条时间在后，不存在利用代办条虚假报账侵占工程款的问题，这是明显的前后逻辑错误。

3、实际上，代办条所罗列的数额仍不足以覆盖吴某、程某某给涉案工程的垫付费用。除了代办条上列明的那些支出外，还有一些支出的费用安徽工程公司负责人褚某某是完全知情的，但不让吴某写在代办条中。是因为有些花销不太愿意写在明面上，比如群众闹事补偿费，土方堆放压倒防空洞协调赔偿费、专家论证费、损失协调费用等，这些都是吴某前期自己垫付的，约1000万左右，已经远远超过了192万。据此，我们找到当时三位现场施工工人（均未接受过侦查机关调查）调查取证，证实了存在其他工程支出的情况。

4、从鉴定意见来看，S集团尚未足额支付被告人工程款，不存在侵占的前提。

关于鉴定意见，最初一审法院第一次判被告人有罪时，根本没有就工程款收支情况进行审计，在我们代理二审时，就数额提出异议并指出应该进行审计时，二审法院发回重审后，公诉机关才委托相关机对工程款收支、转出等情况进行司法会计鉴定。鉴定内容显示，一部分工程款流向S集团安徽分公司负责人褚某某控制的公司，也即褚某某存在截流工程款问题，而非本案被告人。

根据鉴定意见第12页内容可知，涉案项目发包方汇入工程款127,687,800元，依据《合作经营协议》及《工程目标管理责任书》中关于1.6%管理费的约定，扣除后应有127,687,800*（1-1.6%）=125,644,795元。然而支付吴某的款项仅为124,993,659元，尚有651,136元工程款依照约定应支付吴某。更何况鉴定意见中认定涉案项目流入的127,687,800元本身是依据记账凭证而作出的，并不全面，根据《巢湖市政府性投资项目资金申请表》证实，政府核发给这两个项目的资金为181,406,722元，远远高于127,687,800元。那么实际应支付却尚未支付吴某、程某某的工程款则应远远高于651,136元，这意味着S集团还差被告人工程款，又如何反过来说被告人侵占了S集团的财产呢？

（三）关于吴某等人收取居间费的行为能否认定为非国家工作人员受贿

团风法院认为，二被告人在承包经营工程期间，利用担任S集团项目执行经理、实际负责人，违反法律禁止性规定，将承包工程分包给十四人，并采取收取“居间费”方式，为他人谋取利益，构成非国家工作人员受贿。我们认为，该判决认定是错误的。理由在于：

1、在工程施工前期十四个分包人向吴某账户汇入款项时，吴某还未签订《工程目标管理责任书》，不具备被任命的职务。

在案书证显示，14个分包人向吴某支付钱款的时间最晚不晚于2013年6月14日。安徽工程公司与吴某签订的《工程目标责任书》日期为2013年7月22日，因此，无论该涉案钱款是否应当收取，此时的吴某均不具备非国家工作人员受贿罪的主体身份。

2、居间费”是项目前期费用的分摊，是吴某、程某某二人前期真实的支出，得到十四个分包人的明确认可

根据辩护人调取的前期现场管理人员、招标负责人的证言及《确认书》证实 “居间费”的收取曾经得到分包人的多次明确认可，十四个分包人对“居间费”的平摊是双方平等自愿协商的结果。为此，2014年2月25号，吴某、程某某还和十四个分包人签署《确认书》，确认居间费用是标书编制费用、投标保证金利息与投标相关的经营费用、投标协作费用等。

3、以“居间费”的名义分摊二人的前期投入是行业惯例，分包人崔某某明确否认居间费属于好处费，行为模式不符合受贿罪的行为特征

投标后想要中标，并不单单是给人提供个标书就能得到工程的，所以那十四个分包人也了解行规，自然地以居间费的名义承担吴某、程某某前期的投入。为此，我们作为辩护人还找到其中一位分包人崔某某在律向其调查取证，崔某某明确表示前期转账给吴某的费用并非好处费，而是工程保证金，后期抵扣在居间费中。崔某某在证言中称“居间费就是吴某他们接工程产生的费用，另外也包含他们接工程应赚的一部分利润，谁也不能给你白干啊，这个道理干工程的都知道。当问到“那这个居间费应该由你们来分摊吗？”崔明确回答：“是的，他们接的工程我们来干，他们前期所产生、花费的费用肯定我们来摊啊”。我们调取其他证人证言也证实此为行业惯例。

更何况，行贿、受贿，一般都是暗中私下进行，现金交易，生怕别人知道，但本案分包人光明正大的向吴某进行银行转账的方式进行“行贿”，不仅如此，吴某、程某某事后还要跟所谓“行贿人”以签订确认书的方式确认“受贿”数额，岂不荒谬，完全违背常理！

4、吴某向分包人收取“居间费”的性质和S集团向吴某等人收取“项目管理费”的性质实际上不存在任何本质上的区别

吴某向分包人收取“居间费”的性质和S集团向吴某等人收取“项目管理费”的性质实际上不存在任何本质上的区别，都是希望在获得工程后转手给他人承包，并收取一定的费用以此牟利，这一点不会因为名义上是“居间费”或是“项目管理费”而有实质不同。如果认定吴某收取“居间费”的行为属于受贿，那么，作为1.6%纯利润的项目管理费是不是更应该认定为非国家工作人员受贿罪呢？

根据《合作经营协议》，吴某等人不仅需要负责积极筹备开工前办理主管部门手续的一切费用及施工组织设计的编制，而且还需要向S集团支出该项目工程总决算的1.6%作为项目管理费。后吴某又将该工程分包给他人，则必然会向承接工程的实际建设者收取一定的费用，因为吴某需要追回自己之前的成本，防止亏损，这符合市场主体的交易预期，吴某希望从分包过程获取一定利润的期待也是合理的。

那么，这些分包人前期所给的被法院认定为行贿的费用占各自分包的工程造价的比例又是多少呢？ 我们用一审认定的8个分包人的具体所谓行贿数额除以他们在证言中所述自己分包的工程造价，得出程某某、吴某收取的居间费比例平均占分包人分包工程造价的2.25%，与S集团收取程某某、吴某的1.6%的管理费相比，1.6%的管理费对于S集团来说是纯利润，S集团不需要从管理费里支出一分一毫，而2.25%的居间费对于吴某、程某某来说却大多数是工程前期的支出，只有少部分利润。但这个费用被法院认定成了吴某、程某某的受贿款，公诉机关及法院却认为1.6%的管理费是属于合法收入，实则是非常不公平的。

今年7月31日，最高法施行《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》要求要做好类案检索和分析，强调法官对指导性案例的参照和对其他类案的参考，旨在实现法律程序的统一适用。“检索到其他类案，人民法院可以作为作出裁判的参考，而且还要求法官以释明等方式予以回应。”9月23日，最高法又发布《完善统一法律适用标准工作机制的意见》，完善统一法律适用标准工作机制，要消除“同类不同判”现象，如此才能让老百姓在每一个司法案件中感受到公正正义。

笔者通过在威科先行中进行类案检索，筛选出十个有代表性的案例，其中六例均属于建筑工程领域，和本案情节十分类似， 被检察机关以职务侵占罪指控但最终法院判决行为人无罪。在这些案例中，有些单位同样出具的《任职通知书》，或单位与行为人签订的《工程目标管理责任书》，经常被公诉机关作为认定行为人符合主体资格的依据，但法院在最后裁判说理时，会结合在案证据来确定两者之间是否是挂靠或者合作关系，如果与单位有挂靠关系、或合作关系的人员，那么就不属于被害单位的人员。此外，行为人与单位属于挂靠关系的情况下，行为人自主经营、自负盈亏，在其按照合同约定支付给单位相应的管理费后，工程款的剩余部分应作为行为人的预期利益。如此以来，行为人处置工程款的主观目的很难被认定为将单位财务非法占为己。

行为人与单位若为挂靠关系，施工负责人往往财务独立，各自核算，自负盈亏，实际上是由行为人独立承担的工程项目，负责一切相关债权债务，那么支取工程款的行为并不会侵害到单位财产所有权。既然行为人与单位之间不存在隶属关系，行为人支取工程款的行为也不会涉及利用职务上的便利将公司财务非法占为己有的情形。

在笔者看来，这是一起典型的以刑事手段插手建筑工程领域经济纠纷、跨省违法异地抓捕、地方保护主义色彩浓重的案件。本案所有的合同、施工等行为均发生在安徽省，而该案的拘捕、审判却在湖北省。这背后的逻辑大家心知肚明。S集团注册地在湖北省团风县，是团风县众所周知的“纳税大户”。当S集团因其接管停工的工程项目并垫付了相关工程款后，欲向截留工程款的安徽工程公司负责人褚某某追偿及内部人员问责时发现，相关责任人无钱补偿S集团在该项目中遭受的损失，为此，S集团才通过刑事手段倒逼吴某、程某某弥补S集团的损失。

诚然，建筑行业的确存在很多乱象和违法行为，S集团违反法律规定将涉案项目分包、挂靠，既有建筑从业人员自身法律意识淡薄等问题，也有监管部门的责任问题，但都不应轻易动用刑法这个国之重器。S集团与两被告人在工程挂靠过程中产生了纠纷，S集团有权通过合法的民事诉讼途径维护自己的权益，而不是动辄采取刑事手段解决。

该案经过三次一审程序，两次二审程序，两次发回重审，四次开庭审理，此案存在的问题已经显而易见。目前进入第三次二审程序，期待黄冈中院能够排除案外因素的干扰，坚守底线，公平公正处理案件，让被告人早日回家。

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