政府返还税收是否合法所得(近期/分析)

中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》明确，对于行贿所得的不正当财产性利益依法予以没收，不正当非财产性利益要予以纠正。由于行贿行为的差异性，行贿人获得的不正当利益也有多种表现形式。不正当利益如何认定，范围包括哪些？笔者结合实践谈几点体会。

行贿人的不正当利益，是指行贿人通过给予国家工作人员财物，通过对方职务上的便利，为自己谋取的与法律法规、国家政策、行业规范、公平原则等不符的利益。对行贿人不正当利益追缴的规定，主要包括我国刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”；“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理”；以及前述《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》中的有关规定。

“不正当利益”的认定。哪些行为属于不正当利益，决定了追缴的范围。笔者认为应当从以下三个方面来把握。

一是应当准确区分不正当利益与正当利益。正当的利益不应当予以收缴，根据其主观方面的不同包括两种情形。一种情形是，行为人的目的是获得正当的利益，譬如甲因经办人员乙故意刁难，迟迟领不到其应当享受的补助金，而给予乙财物，希望乙能尽快发放。因该补助金系甲应得的合法利益，故即使乙构成受贿罪，甲也不构成行贿罪，相应的利益也不应追缴。另一种情形是，行为人不知其请托事项是否正当，或自认为是不正当利益，但客观上其所获得的利益属正当利益。譬如丙希望自己的企业能获得财政补贴，给予经办人员丁财物，但丁发现丙的企业已经在财政补贴名单中，便按正常程序向丙的企业发放了资金，因丙客观上未获得不正当利益，根据主客观相一致的原则，同样不构成行贿罪，所得利益也不应追缴。

二是要全面把握“不正当”的内涵。按照《解释》第十二条规定，行贿人的不正当利益，既包括结果的不正当，即所谋取的利益本身违反法律、法规、规章、政策规定；也包括手段的不正当，即谋取的利益本身可能符合法律、法规、规章、政策规定，但国家工作人员是通过违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为行为人提供的帮助或者方便条件。这两类不正当利益，均应予以追缴。

三是要注意索贿犯罪中的“不正当利益”。刑法第三百八十九条第三款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。所以，即使行为人是受国家工作人员勒索而给予财物，但如果事后接受国家工作人员利用职务上的便利谋取的不正当利益，笔者认为双方即达成了行受贿合意，行为人具有了行贿犯罪的故意，构成行贿罪，其所得利益同样应予以追缴。

不正当利益的范围。刑法第六十四条规定的犯罪所得的追缴，与刑法所规定的罚金和没收财产的概念不同，并非刑罚，不具有惩罚性，因此在追缴过程中，必须认真分析研判追缴的范围，充分保障行贿人合法的人身和财产权益。

行贿人因犯罪所获得的利益类型多样，既有财产性的，如获得奖补资金、税收返还、减免行政处罚金额等；也有资格性、条件性的，如获得项目中标资格、取得学历学位，加快行政审批等；亦有两类相结合，如加快贷款审批发放进度、获得与国有企业合作投资机会等。《解释》明确了行贿的犯罪所得既包括不正当财产性利益，亦包括“经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益”。因此，对行贿人不正当利益的追缴，既包括其因行贿犯罪直接或间接获得的任何财产性利益，也包括因行贿犯罪而获得的非财产性利益。

对于不正当财产性利益，没收的范围应涵盖直接和间接利益。实践中，直接财产性利益的金额一般较易确定。间接财产性利益往往不易计算，如获得工程建设资格后，行贿人通过行贿行为，在商业机会中获得了排他优势，后通过正规生产经营、施工建设产生了财产性利益，或将上述排他优势混合自身合法收入用于投资、办厂、理财、置业等行为，所获得的收益属于间接财产性收益。笔者认为，从加大对行贿犯罪的打击力度、避免行贿人得利的角度而言，应在区分行贿人合理成本支出后，对其余所获不正当利益及孳息予以追缴。

对于不正当非财产性利益，如职务职称、政治荣誉、经营资格资质、学历学位等，要督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正。但实践中，此类利益往往情况复杂且具有无形性，认定处理的难度较大。笔者认为，对行贿人因行贿行为所获得的非财产性利益，即使后续的行为是合法行为，原则上亦应“自始纠正”，如行贿人通过行贿行为获取的入学、入伍、入职机会，即使后续通过正常的考试、提干、聘用等程序，获取了学历学位、职务岗位等资格，因其取得的机会属于犯罪所得，故一般应予以取消、撤销、纠正；同理，行贿人通过行贿行为获得的职务任命、政治荣誉、经营资格资质等机会，即使其案发时已具备相应能力、资质、资格等条件，鉴于其获取机会的行为构成犯罪，一般也应予以取消、撤销、纠正。（周梁 杨俊彦 作者单位：山东省济南市章丘区纪委监委；中央纪委国家监委驻商务部纪检监察组）