天津劳务费税率(当日/商讯)

虚开少于40万元，但导致他人贪污，属于情节严重，构成虚开发票罪

何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师

案号：天津市西青区人民法院刑事决书（2016）津0111刑初452号

一、基本案情

自2011年起，被告人胡某某以其实际经营的天津A建筑工程有限公司的名义分别与天津市B修建公司、天津C维修有限责任公司签订工程承包合同。

在天津A建筑工程有限公司与天津市B修建公司签订的合同中，系由他人借用天津A建筑工程有限公司的执照进行的施工，天津A建筑工程有限公司并没有实际施工。自2011年5月1日，天津A建筑工程有限公司为天津市B修建公司开具建筑业统一发票，共开具发票19077700元。其中“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”和“天筑永利管线穿越临港铁路工程”并不需要实际施工，建设单位给付天津市B修建公司的工程价款是借用相关涵洞的费用。后在他人联系介绍下，天津市B修建公司与天津A建筑工程有限公司签订了分包合同。

2012年9月25日，天津A建筑工程有限公司给天津市B修建公司开具“天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程”发票274000元，2011年11月28日，天津A建筑工程有限公司给天津市B修建公司开具“天筑永利管线穿越临港铁路工程”发票118000元。以上款项274000元和118000万元中的332000元被林某甲、林某乙贪污，林某甲、林某乙以贪污罪被定罪处罚。

在天津A建筑工程有限公司与天津C维修有限责任公司签订的合同中，亦是由他人借用天津A建筑工程有限公司的执照进行的施工，天津A建筑工程有限公司并没有实际施工。自2011年5月1日，天津A建筑工程有限公司为天津C维修有限责任公司开具建筑业统一发票，共开具发票12654642元。在天津A建筑工程有限公司与天津C维修有限责任公司签订的另外一部分合同中，天津A建筑工程有限公司以提供劳务的形式实际施工，所开具发票的结算项目为工程款。

2014年10月21日，被告人胡某某经口头传唤到案。

二、公诉机关指控

公诉机关指控被告人胡某某犯虚开发票罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十七条第一款之规定进行处罚。

三、辩护意见

被告人胡某某供认公诉机关指控的事实，但认为其并不构成虚开发票罪，供认其将天津A建筑工程有限公司的执照借给他人干工程，其中在天津A建筑工程有限公司与天津C维修有限责任公司签订的合同中，有一部分工程是由其公司出的劳务，这部分劳务费只占其所开具的工程发票数额的一部分，但这部分工程还有其他成本。

被告人胡某某的辩护人提出以下辩护意见：

（1）他人挂靠胡某某的天津A建筑工程有限公司承揽工程并实际施工后，胡某某按合同约定的工程款向发包方出具建筑业发票，不应视为虚开。

（2）胡某某以天津A建筑工程有限公司管理的员工进行施工，虽然只收取一定的劳务费而开具工程款发票，亦不应视为虚开。天津C维修有限责任公司与天津A建筑工程有限公司并无劳动派遣关系，双方是工程承揽关系。另外，工程款的税率也高于劳务费税率，没有给国家税收造成损失。另外，虽然天津A建筑工程有限公司开具的工程款发票的数额高于其提供劳务的数额，但此部分高出的数额亦不属于虚开，因为此发票的数额除了劳务费外还包括其他工程成本。

（3）天津国际联合轮胎橡胶穿越临港铁路顶管工程和天筑永利管线穿越临港铁路工程虽然没有实际施工，但天津A建筑工程有限公司只虚开了39.2万元，并不构成虚开发票罪。如果认定胡某某的虚开行为系造成他人贪污的事由，则应当从轻处罚。

四、裁判理由

本院认为，被告人胡某某作为天津A建筑工程有限公司的实际经营者，违反发票管理规定，虚开发票39.2万元，情节严重，其行为已经构成虚开发票罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关并没有提供充分证据证实万码站换枕及线路修整等工程没有实际施工而由被告人胡某某开具发票，故本案虚开发票的金额应认定为39.2万元。虽然被告人胡某某虚开发票的金额累计不足40万元，但因其虚开发票的行为导致了他人贪污犯罪的发生，属于虚开发票情节严重的情形，故应以虚开发票罪定罪处罚。

本案中，他人借用天津A建筑工程有限公司的营业执照与天津市B修建公司、天津C维修有限责任公司签订施工合同实际施工而后由天津A建筑工程有限公司出具发票的情形，不属于虚开发票行为。在天津A建筑工程有限公司与天津C维修有限责任公司签订的由天津A建筑工程有限公司提供劳务的部分工程合同中，公诉机关并没有提供充分证据证实相关工程并没有实际施工或天津A建筑工程有限公司开具发票的票面金额与实际工程合同价款不相符的情形。故以上情形亦不属于虚开发票行为。被告人胡某某自动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人胡某某辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

综上所述，根据被告人胡某某的犯罪事实、性质、情节、虚开发票的数额及对社会的危害程度，考虑其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第六十七条第一款，第三十七条之规定，判决如下：

被告人胡某某犯虚开发票罪，免予刑事处罚。

五、实务体会

虚开发票罪，是指虚开增值税专用发票和虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票之外的其他发票，即普通发票，情节严重的行为。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》（现已失效）第二条的规定，虚开发票罪认定“情节严重”的标准有三种情形：一是虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的；二是虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；三是其他情节严重的情形。

本案中，认定胡某某虚开发票的金额为39.2万元，尚未达到“虚开金额累计在40万元以上”的立案追诉标准，但胡某某虚开发票的行为导致他人贪污犯罪的发生，被认定为“其他情节严重的情形”。

2022年5月15日，最高人民检察院、公安部修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）正式施行。《立案追诉标准（二）》对虚开发票罪的立案追诉标准进行了调整，不仅调高了虚开发票累计金额的标准，也在虚开发票份数的基础上增加了金额要求，对于五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，再次虚开，也需要达到一定的数额标准，删除了“其他情节严重的情节”的标准。